El derecho al endoso de billete aéreo nacional. El caso Peruano - Carlos Morales / Alfonso Ortiz PRE-PRINT Ibero-American Chapter IJTTHL

El derecho al endoso de billete aéreo nacional. El caso Peruano Carlos Eduardo Armas Morales | Alfonso Calagua Ortiz National University of San Marcos, Peru International Journal of Tourism, Travel and Hospitality Law Ibero-American Chapter www.tourismlaw.pt PRE-PRINT

El derecho al endoso de billete aéreo nacional. El caso Peruano The right to endorse a national air ticket. The Peruvian case Carlos Eduardo Armas Morales 1 Alfonso Calagua Ortiz 2 Resumen: El propósito del trabajo es el esclarecer el rol del Estado en la economía social del mercado en el caso concreto del endoso del boleto o billete de pasaje aéreo nacional que involucra la defensa del consumidor turístico (viajero) por el Estado empero respetando la libertad de empresa y la libre contratación. El enfoque es cualitativo y el diseño de análisis de contenido documental, usando además la hermenéutico jurídica dirigido a alcanzar los objetivos. Los resultados y conclusiones indican que el Estado a través de los Órganos jurisdiccionales y el Tribunal Constitucional fundamentado en la constitución económica ponen en relieve el principio rector del Estado como garante de las actividades económicas y su rol tuitivo en favor de los intereses de los usuarios y consumidores. Palabras claves: transporte aéreo nacional, derecho al endoso billete aéreo Abstract: The purpose of the work is to clarify the role of the State in the social market economy in the specifc case of the endorsement of the ticket or national air ticket that involves the defense of the tourist consumer (traveler) by the State, however respecting the free enterprise and free contracting. The approach is qualitative and the design of documentary content analysis, also using legal hermeneutics aimed at achieving the objectives. The results and Doctor en Derecho y Ciencia Política (UNMSM) e Ingeniero Industrial (UNI). Docente 1 Investigador en Turismo del Grupo INCIRENA-UNSMS. IPDTEL email:carmasm@unmsm.edu.pe. ORCID ID: https://orcid.org/0000-0002-4302-565X Maestría en Docencia Universitaria - Bachiller en Administración de Turismo - 2 UNMSM e Ingeniería de Sistemas

conclusions indicate that the State through the jurisdictional bodies and the Constitutional Court based on the economic constitution highlight the guiding principle of the State as guarantor of economic activities and its protective role in favor of the interests of users and consumers Key words: national air transport, right to air ticket endorsement Introducción El turismo es una actividad preponderante en diversos países del mundo por su aporte al PBI que involucra diversos servicios en el afán de satisfacer al turista las fnalidades de esta actividad. Agencias de viajes, hospedajes, restaurantes y transporte son los servicios básicos para la fnalidad del turismo, siendo en este caso referido a la problemática del transporte aéreo, una actividad muy dinámica que sirve al turista y al turismo para enlazar diversas ciudades de un país o del mundo por lo que se hace necesario la contratación de los turistas o viajeros con una empresa prestadora de este servicio dando lugar a la emisión de los boletos o billetes de transporte aéreo o ticket de parte de las empresas aéreas, siendo que estos se emiten para un solo tramo (one way), de ida y vuelta o de múltiples tramos (raund trip), pero en algunos ocasiones estos tramos no son usados por el turista por alguna razón, pues existen diversos motivos incluso involuntarios que se presentan en el abordaje (Kriete 2016), que daría lugar a la postergación del viaje o a transferir (endosar) a otro consumidor, de tal manera que en esta situación la legislación nacional peruana contempla, regulando a través del Código de Protección y Defensa del Consumidor [en adelante CPDC]. Ley 29571. 02 de setiembre 2010 e igualmente en el 2013 ampliado por la Ley 30046 del 2013. El término general el endoso tendría que cumplir con los siguientes requisitos: (1) solo podrá realizarse hasta las 24 horas previas al vuelo, y (2) se perfeccionará por medio de la individualización de endosante y del endosatario en el formulario digital que el transportador deberá disponer para tal efecto en su sitio web ofcial. No obstante, ello ha generado desde la vigencia del código del consumidor divergencias en contra por los grupos empresariales, a tal punto que expedido la ley a los tres días se expidió por el Poder Ejecutivo el

Decreto de urgencia No. 061-2010 (expedida el 05 de setiembre a tres días de publicado la ley 29751), con una interpretación diferente al sentido de la ley original que fue posteriormente desestimado. Poco después la Asociación Peruana de Empresa aéreas –APEA sustento una acción de amparo para que no se aplique el numeral 66.7 del artículo 66, dado que Instituto Nacional de Defensa del Consumidor y la Propiedad Intelectual [en adelante INDECOPI], ya había iniciado investigaciones de ofcio contra dos empresas aéreas LAN Perú y TACA Perú que fueron declaradas improcedente tanto en el Poder Judicial como el Tribunal Constitucional (Mena, 2021). Dado ello, posteriormente los proveedores o empresas aéreas han aplicado de forma diferente esta potestad cobrando adicionales o se han negado, lo que ha determinado reclamos ante el órganos administrativo INDECOPI y luego el Tribunal Constitucional y la Corte Suprema de Justicia, tribunales que resolvieron a favor del endoso o transferencia del boleto o billete aéreo. De otro lado, el endoso o transferencia de billetes de viaje a nivel nacional no es permisible en todos los países, tal como lo es en el caso del Perú. Basado en un informe de la Asesoría Técnica Parlamentaria de Chile – BCN, se refere que algunos países como España, no se contempla la transferibilidad del billete aéreo en forma taxativa (Art. 93 Ley No. 48/1960). En Argentina igualmente con la ley 17.285 (código aeronáutico) complementada con la Resolución 1528/98 en relación a las condiciones Generales del Contrato del Transporte Aéreo deja al transportador la decisión (Wilking, 2021). Hasta setiembre la ley de Chile no lo contemplaba ni lo prohibía quedando a cargo de los trasportadores en el contrato. No obstante ello, en Chile el 23 de setiembre del 2022, se expide y formaliza esta potestad o derecho anidado al código aeronáutico que establece al pasajero la libertad de ceder o transferir el billete de pasaje aéreo emitidas a la orden, sin costo alguno. Siendo las condiciones para el ejercicio de este derecho que el pasajero informe de esta transferencia con al menos 48 horas de anticipación, que las personas sea naturales no jurídicas, que no haya tenido un endoso anterior o no haya ejercido este derecho en el año en más de dos oportunidades, y desde luego, sin ánimo de lucro. Igualmente, que los servicios de trasporte se preste entre dos o más puntos del territorio de la Republica. Para lo cual el pasajero endosante debe

proporcionar los datos de identidad y contacto del tercero endosatario. De otro lado, siendo una situación que acontece en la realidad peruana y recientemente en Chile, el marco teórico resulta ser escueto en asuntos de endoso o transferencia de billete; es por ello que, además del informe de la Asesoría Técnica Parlamentaria de Chile, sustentado por Wilking, se adiciona dos artículos de autores peruanos que ya se han mencionado, pero que suman algunas referencias de importancia, así Mena en su artículo: “El bien jurídicamente tutelado en el transporte aéreo”, hace un recuento histórico de lo acontecido sobre el numeral 66.7 del artículo 66 referente a los recursos judiciales planteados por las empresas de transporte aéreo; esclarece en otro acápite que solo cuatro países legislan sobre derecho al consumidor y transporte aéreo (2021). Krieta por su parte, en su trabajo: “Las modifcaciones al código de protección y defensa del consumidor en el periodo parlamentario 2011-2016 y las modifcaciones que quedaron pendientes”, entre varios casos, analiza la segunda modifcatoria de la Garantía de Protección en servicios de transporte múltiples contenido en el numeral 66.7 del artículo 66, llega a la conclusión que el Estado tiene el deber de garantizar cualquier situación de equilibrio en la relación consumidor-proveedor. Que los contratos de consumo por adhesión no deben colocar al consumidor en una situación de desventaja o desigualdad. Tabla 1 Diferencias entre el endoso peruano y la cesión de Chile Elaboración propia CHILE (CESIÓN) PERU (ENDOSO O TRANSFERENCIA) -Indica la cesión en un vuelo de cabotaje en un trayectos de ida y vuelta -No se expresa sobre los gastos de la emisión del billete -Expresa taxativamente que solo es recurrible por personas naturales. -Expresa límites de esta cesión y no permite la transferencia del cesionario -Recalca que no puede efectuarse con fines de lucro -Expresa que debe ser entre consumidores -Refiere el endoso de la forma general sin diferenciar que puede ser virtual o presencial -Recalca el endoso de un tramo no usado en una ida y vuelta o tramos múltiples -Que prohíbe que los proveedores dejen sin efecto este derecho

De otro lado, siendo real esta potestad (derecho) en el Perú y recientemente en Chile, al menos en el Perú, la implantación del endoso o transferencia del boleto o billete aéreo no ha sido pacífca desde la óptica judicial, tal como se indica someramente líneas arriba y con mayores detalles más adelante, en la que se vivifca el rol tuitivo del Estado y la importancia del derecho de los consumidores y usuarios como miembro de la sociedad. Al respecto, Schumann que manifesta: La protección de los consumidores es uno de los pilares fundamentales de la actividad legislativa de la UE. Es una prioridad política que se inserta en la idea de superar la «Europa de los mercaderes» y construir una «Europa de los ciudadanos» en el marco de un espacio de libertada, seguridad y justicia (2022) Texto que resalta la importancia del consumidor en cuanto a su estatus de ciudadano, el que merece seguridad y justicia en sus relaciones humanas y comerciales al ejercitar con amplitud sus libertades esenciales. Mas para concluir esta introducción se plantea como pregunta de investigación lo siguiente: ¿Cómo el Estado peruano teniendo un rol subsidiario en el marco de una economía social de mercado justifca su intervención en el mercado y fundamenta la defensa del consumidor y los usuarios, concretamente en el caso endoso de billete aéreo en el Perú?, cuyo objetivo general se traduce en evaluar el rol tuitivo y la defensa de los consumidores y usuarios del Estado en el mercado, y en el caso particular, relativo al endoso del billete aéreo en el Perú. Temática que se justifca dado la importancia del transporte aéreo en los países del mundo y en el Perú, tanto para turismo, como también para la industria y comercio etcétera. E, igualmente para abonar por el respeto del consumidor, en tanto ciudadano, en una sociedad donde la economía y el mercado deben estar al servicio de la ciudadanía.

Materiales y Métodos Se tuvo en cuenta documentos legales y jurisdiccionales sobre la materia pertinente. Se realizó una selección y luego estudio concienzudo de la legislación y la jurisprudencia. El enfoque es cualitativo y el diseño de análisis de contenido documental. De manera sistemática se analizó la constitución respecto al ordenamiento económico constitucional, el código del consumidor o ley 29571, la ley 30046, el decreto de urgencia 061-2010, y la jurisprudencia pertinente en relación al endoso del boleto o billete aéreo, para lo cual se hizo revisiones literales y el uso de la hermenéutica jurídica. Resultados y revisión de resultados 1.-Aspectos Constitucionales La constitución peruana que rige de 1993 es de aquellas que a través de sus principios generales expuestos en sus ocho artículos del capítulo I del título III del régimen económico concuerda con un sistema que intermedia una economía de mercado con componente social matizada con la intervención del Estado (Economía social de mercado); desde luego cuando sea necesaria reestablecer el orden económico, tal como cuando uno de su agentes, el más fuerte o que posee mayor poder abuse con otro más débil, en esta situación que se debate: el pasajero (Nugoli 2022); recomponiendo al mismo tiempo la vigencia de los principios y derechos individuales y colectivos establecidos por la Constitución.

Tabla 2 Articulación constitucional referente al endoso del billete aéreo Elaboración propia Resumen puntual de la normat iva constitucional en debate A r t i c u l a c i ó n g e n e r a l s u s t a n t i v a controvertida En relación al artículo 58.- El primer párrafo al informar que la iniciativa privada es libre indica que existe la libertada para todos los agentes económicos los cuales pueden desarrollar actividades sin ninguna tipo de impedimentos salvo el cumplimiento de la ley Además el Estado debe orientar el desarrollo del país para lo cual debe brindar las facilidades para que los inversionistas desarrollan sus actividades en el país. No obstante al ser ejercido en un economía social de mercado los agentes deben observar al bien común o una economía al servicio del a sociedad. El artículo 59 garantiza igualmente la libertad de Empresa y comercio…, cuyas libertades no debe ser lesivo a la moral…tal como el ejercicio abusivo del derecho Según el artículo 61 el estado facilita y vigila la libre competencia En cuanto a la libertad de contratar (artículo 62) el Estado no debe intervenir en una relación contractual entre privados; y en consecuencia los términos no pueden ser modificados por ley u otras disposiciones de cualquier clase. El artículo 65 es explícito cuando manifiesta que, el estado defiende los consumidores y los usuarios, en consecuencia, garantiza el derecho de la información sobre los bienes y servicios que oferta el mercado -Si el Estado actúa concordante con el principio de iniciativa privada y libertad de empresa y comercio. Además, si su intervención ha sido necesaria. (artículo 58) -Si el Estado afecta la libre determinación de las aerolíneas sobre el modelo de negocio (artículo 59) -Si el Estado limita y distorsiona la competencia entre proveedores del servicio de transporte aéreo nacional (artículo 61) -Si el Estado permite decidir libremente las condiciones que se estipulan en el contrato de transporte aéreo nacional (artículo 62) -Si la información dada a los usuarios y consumidores es adecuada (artículo 65)

2.-Aspectos Legales y constitucionales La ley 29571 – Código de Protección y Defensa del Consumidor y el Decreto de Urgencia 061-22 La Ley No. 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor, renueva el Decreto Legislativo N° 716 –Decreto Legislativo sobre Protección al Consumidor que fue la primera norma sobre el consumidor a nivel de ley que se expidió en el Perú. No obstante la ley actual lo sistematiza con catadura de código, plasmando principios y líneas directoras que orientan el accionar del Estado y los agentes del mercado inherente al consumidor o usuario; además estructura el marco jurídico para el diseño y desarrollo de las políticas. (Ministerio de Justicia, 2020). En lo pertinente al tema abordado, el endoso del pasaje o billete aéreo a nivel nacional, el código establece en el numeral 66.7 del artículo 66 -ubicado en el Título IV de la protección del consumidor en productos o servicios específcos correlativos al Capítulo I de los servicios públicos regulados-, lo siguiente: “Artículo 66.- Garantía de protección a los usuarios de servicios públicos regulados 66.7 Los consumidores del servicio de transporte nacional en cualquier modalidad pueden endosar o transferir la titularidad del servicio adquirido a favor de otro consumidor plenamente identifcado o postergar la realización del servicio en las mismas condiciones pactadas, pudiendo ser considerado como parte de pago según lo pactado, debiendo comunicar ello de manera previa y fehaciente al proveedor del servicio con una anticipación no menor a veinticuatro (24) horas de la fecha y hora prevista para la prestación del servicio, asumiendo los gastos únicamente relacionados con la emisión del nuevo boleto, los cuales no deben ser superiores al costo efectivo de dicha emisión”.

Como se aprecia según la redacción del numeral 66.7 del artículo 66, la ley incide en el servicio o producto one way (Origen–destino, solo ida) o de un solo un tramo, el que podría ser endosado o transferido su titularidad a otro, cumpliendo con los requisitos que señala le ley en el citado artículo. No obstante, en forma por demás inusual publicado el CDPC el dos de setiembre del 2010, se expide el Decreto de urgencia No. 061-2010 (cinco de setiembre a tres días de publicado la ley 29751), que cuestiona en forma encubierta la normativa original que permitía la libertad plena y garantía a favor del consumidor de endosar o transferir el billete sin mayores condiciones que lo estipulado por la ley. Pues el decreto de urgencia aludido le niega directamente al consumidor la potestad de poder endosar o transferir el boleto o billete aéreo contrario sensu solo permite al proveedor a través del manejo contractual (contrato de adhesión) decidir cuando el consumidor puede ejercer esta potestad o derecho, que sólo ocurriría cuando se pacte las condiciones contractuales del contrato de transporte. Como es lógico, al manejar el contrato de adhesión el proveedor, ello se torna casi imposible de tener un tipo de cláusula que permita la libertad del consumidor de endosar libremente y sin condiciones, más bien el proveedor ha insertado o insertará mayores exigencias que el CDPC avalado con el Decreto de Urgencia aludido; y esto es así, porque que los proveedores consideran perniciosos para sus modelos negocios. Agregando, además, que los contratos de adhesión, según algunos expertos, causan “debates e inconsistencias directas sobre la interpretación de la norma que debe ser en todo momento a favor del consumidor” (Chávez, 2022, p.120). El artículo del DU-061-2010 en mención, tenía la redacción siguiente: Artículo 2.- Determina alcance del numeral 66.7 del artículo 66 de la Ley Nº 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor 2.1 Los derechos de endoso, transferencia y postergación contemplados en el numeral 66.7 del artículo 66, de la Ley Nº 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor, se ejercen siempre que sean parte de las condiciones pactadas con los consumidores. 2.2 Las empresas prestadoras de servicios de transporte nacional deben cumplir con informar previamente y de manera clara las condiciones para el ejercicio de los derechos de endoso, transferencia y postergación”.

El artículo 2º con el término “alcance”, interpreta el numeral 66.7 del artículo 66º del código o ley original (Ley 29751), que los consumidores de servicios de transporte nacional podrán endosar, transferir y postergar tales servicios, siempre que esta posibilidad haya sido previamente pactada entre consumidor y proveedor (variación o interpretación restrictiva). Realizando una interpretación, ciertamente restrictiva, del numeral 66.7 del artículo 66º de dicho Código, corroborada por la sentencia del Tribunal Constitucional (Exp. No. 00028-2010-PI/TC). Al respecto se resume el proceso de inconstitucionalidad inherente a dicho decreto interpuesto por don Yonhy Lescano Ancieta congresista de la Republica y otros.

Tabla 3 El endoso del boleto o billete aéreo legal (Ley 29571) y la acción de inconstitucionalidad el D.U. 061-2010 Elaboración propia Resumen puntual de la normativa que permite el endoso del boleto o billete aéreo Resumen de la articulación sustantiva controvertida Lo que prescribe el CDPC Artículo 66 Garantía de Protección que los usuarios de servicios públicos regulados El numeral 66.7 Los billetes o boletos de viaje para trasporte nacional en cualquier modalidad: terrestre aérea etc. Tiene como potestad o derecho lo siguiente: a.-Si por alguna razón no podría viajar el titular puede endosar o transferir la titularidad del servicio adquirido a favor de otros consumidores. b.-También puede postergar la realización del servicio del servicios de trasporte e incluso servir como parte de pago Debe cumplir las siguientes condiciones: -Comunicar de manera previa al proveedor antes de los 24 horas -Asumir los gastos de emisión nuevo boleto (no mayor al costo efectivo) En relación el D.U. No. 061-2010 La controversia radica en que el artículo 2 del Decreto de Urgencia aludido, al ser interpretada por el Ejecutivo, restringe lo que está dispuesto en el numeral 66.7 del artículo 66.7 inherente al CDPC; siendo el meollo discernir si es constitucional la expedición por el Ejecutivo del Decreto de Urgencia que tiene una interpretación restrictiva. De otro lado, los demandados indican que las tarifas económicas y o promocionales han tenido éxito…pero bajo las condiciones de no ser transferibles y no sujetos a cambios de fecha. Sustentado, además: -Que la transferencia de la titularidad de los pasajes ocasionaría informalidad en el servicio de transporte de terceros ajenos a la relación contractual lo cual incrementaría los precios. -Que se limitaría la posibilidad de las empresas de colocar tarifas económicas y o promocionales, mientas no se confirme la utilización de los asientos vendidos -Que se amenaza el correcto funcionamiento del mercado de transporte Sentencia Dicho decreto de urgencia fue declarado inconstitucional por el Tribunal Constitucional. La interpretación de una ley solo le corresponde al Congreso de la Republica en consecuencia el decreto de urgencia usurpa funciones del poder legislativo al interpretar sin sustituir la ley, en el sentido de restringir la potestad de endosar o transferir el boleto o billete aéreo; en consecuencia, dicha interpretación es inconstitucional y fue expulsadas del ordenamiento jurídico nacional.

Los grupos empresariales o empresas muestran una actitud exagerada al buscar todas las ventajas permisibles en pos de la rentabilidad, que es loable, ya que es la fnalidad central de las empresas, además que, la libertad de empresa le otorga la libertad de organizar su modelo comercial, precios; empero cuando atentan en forma inequitativa en el mercado a otros agentes como los consumidores o usuarios, estaría actuando contra el marco constitucional y legal, dado que las reglas de juego o pautas fueron impuesto por el Estado después de un estudio concienzudo, a saber el Poder Legislativo. Mas, por otro lado, si estas reglas pueden perfeccionarse o mejorar debe hacerse por el estamento correspondiente y no saltar lo establecido por la Constitución y la Jurisprudencia, más aún, cuando por teoría constitucional se debe respetar la división de poderes, tal que el Poder Legislativo, legisla y no el Poder Ejecutivo, salvo excepcionalidad que no es el caso (numeral 19 del artículo 118). Asimismo, un Decreto de urgencia debe responder a los presupuestos de excepcionalidad, necesidad, transitoriedad, entre otros señalados en la doctrina jurisprudencial constitucional (Exp. 0007-2009-PI/TC-fundamento 8). Dado que el Ejecutivo a través del Presidente de la Republica pudo haber observado la norma de acuerdo al artículo 108 de la Constitución, más hizo lo contrario aprobó el CDPC, por tanto no cumple con la imprevisibilidad, excepcionalidad y urgencia, ya que la ley fue debatida ampliamente y el Ejecutivo tuvo conocimiento de su contenido y sus consecuencias antes de su promulgación. Además, no cumple con el criterio de transitoriedad pues la norma contenido en el decreto de urgencia tiene vocación de permanencia o en forma indefnida, descartando este criterio. El decreto de urgencia No. 061-2010 fue declarado inconstitucional, pues además de no cumplir con la integridad de los presupuestos, no le compete a este poder del Estado dar una ley o interpretarlo, tal como lo ha hecho, en consecuencia, el decreto fue declarado inconstitucional y fue expulsado del ordenamiento jurídico peruano. Ley 30046. Ley que protege al usuario del Servicio de Transporte en Tramos Múltiples y la acción de inconstitucionalidad por Alberto López Bustillo

En el mercado aéreo nacional y real se comercializan dos tipos de servicios o productos one way (origen. destino solo ida) un solo tramo y round trip o de tramos múltiples denominados también o de ida y vuelta; pero en este último caso se obligaba al pasajero a hacer uso obligatorio del primer tramo del boleto o billete ya que de no utilizar el tramo de ida, anularía ipso facto o en forma automática el uso del tramo de vuelta, es por ello que la ley 30346 publicado el 20 de junio del 2013. Ley que protege al usuario del servicio de transporte en tramos múltiples, agrega un texto o segunda oración que amplia o aclara o defende al consumidor, situación que hizo reaccionar nuevamente a los empresarios del sector con senda demandas que vamos a detallar más adelante. Esta ley no abarca una modifcación integral del numeral 66. 7 del artículo 66 de la ley 29571. Solamente agrega una oración o texto a la norma original que da la potestad de ejercer derecho de endosar o transferir boletas o billetes de ida y vuelta para tramos múltiples. Es la continuación de la primera oración o texto original del numeral 66.7 del artículo 66 del CDPC (segunda oración). El texto es el siguiente: En caso de que el consumidor adquiera boletos de ida y vuelta o boletos para destinos o tramos múltiples y no hiciera uso de alguno de los tramos, tiene el derecho de utilizar los destinos o tramos siguientes, quedando prohibido que los proveedores dejen sin efecto este derecho, salvo que el consumidor cuente con otra reserva o boleto para la misma ruta entre las fechas comprendidas en el boleto cuyo tramo desea preservar. Al respecto el 19 de junio de 2019, más de cinco mil ciudadanos, representado por Don Alberto López Bustillos, interpones demanda de inconstitucionalidad contra el artículo único de la ley 30046 alegando la vulneración de los derechos a la libre competencia, del consumidor, a la libertad de empresa y comercio y la libertad de contratar

Tabla 4 Articulación legal de la Ley 30046 y la acción de inconstitucionalidad Resumen del artículo 66.7 y el texto adicionado ley 30046 Resumen de articulación sustantiva controvertida El artículo único de la Ley 30046 no modifica la versión original del párrafo 66.7 del artículo 66 del CDPC o Ley 29571. Agrega un texto o segunda oración que amplía a los usuarios del servicio de transporte nacional que adquirió boletos de ida y vuelta, esta vez para tramos múltiples, es decir tienen el derecho de utilizar los destinos o tramos siguientes, quedando prohibido que los proveedores dejen sin efecto este derecho, salvo que el consumidor cuente con otra reserva o boleto para la misma ruta entre las fechas comprendidas en el boleto cuyo tramo desea preservar., como en efecto se precisa en el propio título de la ley. Los demandados plantean las controversias, tanto de la primera oración y la segunda: -Que el numeral del artículo 66.6 del artículo 66, afecta al modelo económico de la Constitución, así como los artículos 58, 59, 61, 62 y 65. -Que el Congreso (los que crearon la ley) planifica lo que tiene que hacer el privado la línea de trasporte aéreo, propietario del negocio (priva la libertad de empresa y comercio) -Que viola el rol subsidiario del Estado al inmiscuirse en el negocio limitando y distorsionando la competencia que debe hacer en el mercado. -Que los contratos se ven limitados y afectados en la libertad contractual de decidir fecha, postergación, transferencia etc. -Que se afecta al consumidor al no poder decidir; pues un grupo de ello pagará por características que no va utilizar, y el otro, no podrá adquirir tickets de vuelos. La empresa de transporte no podrá ofertar vuelos a precios bajos -Que trasgrede el principio de competencia y seguridad jurídica al priorizar el contrato ex ante (prohibir fijar condiciones de vuelos nacionales) -El demandado (Congreso) indica que la norma cuestionada (segunda oración) no sustituye íntegramente el numeral 66.7 del artículo 67 del CDPC, solo adiciona una regla sobre el servicio de tramos múltiples pues ya contenía reglas primigenias y básicas para endoso o transferencia. En cuanto a la primera oración ya opero la prescripción Sentencia: El tribunal Constitucional declara improcedente el extremo que cuestiona la primera oración del numeral 66.7 del artículo 66 CDPC del consumidor agregada por el artículo único de la ley 30046. Admite en general que la norma impugnada que limita el derecho y las libertades de contratación y derecho a la libre empresa, pero tiene fundamento en la constitución que dispone en el artículo 65, la facultad del Estado de defender el interés de los consumidores cuando corresponde. Situación que acontece en este caso.

En cuanto a la libertad de empresa se apunta que incluye las libertades de dirección que abona la política comercial, precios que de alguna manera es parte de la contratación (Guzmán, 2009, 39) En concreto la libertad de empresa y libertad contractual, ambos fundamentada en la autonomía privada, no pueden sobre pasar con éxito o prevalecer sobre los derechos fundamentales prescritos en la constitución (CAS. 5376-2019 Lima). Más aún, agrega el Tribunal Constitucional, si bien estas libertades y otras (constitución económica) que aparentan o se confnan ser ilimitadas como fenómeno de la realidad, ello no signifca que no existan criterios limitantes basados en derechos elementales (fundamentales) con el objeto que la libre competencia se garantice y funciones de manera equitativa, efectiva y real (SCT-3315-2014 AA/TC). Ahora bien, cuando se habla del principio de subsidiaridad entendido dentro de la esfera constitucional peruana, se refere a una garantía a favor de los privados frente al Estado (Guzmán, 2009, p.42) de ser titular del mercado y, el hecho que, el Estado intervenga en función de la defensa de los consumidores, no signifca interferencia de este al mercado o que desatienda su rol subsidiario, si no, más bien, es una función constitucional indirecta para ordenar el mercado de alguna desigualdad o desequilibrio, a la postre que al Estado le corresponde garantizar el funcionamiento de la economía en general, y en esta situación particular el mercado de transporte aéreo, porque así está dispuesto en la Constitución; siendo más, constituye una política de Estado (D.S. No. 006-2017-PCM) que “busca resguardar los recursos de las personas” (Araus 2022); pues se señala que la Constitución, cual norma justifca, limita y organiza el poder del Estado imponiendo parámetros de su actuación (Guzmán, 2009, p. 25); aspectos que han sido señalados en diversas sentencias por el Tribunal Constitucional desarrollando con amplitud el artículo 58, a las que se suman también los artículos 59, 60, 61, 62 y 65; de los principios generales del régimen económico, lo que lleva a deducir que si bien la actuación del Estado es subsidiaria, ello no es óbice para negar su intervención en forma directa en los proceso económicos o el mercado (Exp. 7320-2005-PA/T). Más aún, puede utilizar otros mecanismos no directos como

la protección al consumidor, derecho de la competencia entre otros (Guzmán, 2009, p. 35) pues la libertad de mercado, empresa y contractual no es absoluta. Adicionando que todos los agentes del mercado conjugan pautas y reglas de juego en el mercado donde actúan, siendo que estos parámetros deben estar vigilados en todo momento por el Estado. 3.-Aspectos Jurisprudenciales constitucionales – Sentencia del Tribunal Constitucional Igualmente, no han faltado a lo largo de los años diversas acciones de las empresas aéreas que han tratado de oponerse al contenido de la ley que protege a los consumidores, dentro de las cuales se presentan dos jurisprudencias relevantes: Litigio LAN vs INDECOPI Recurso de Amparo resuelto por el Tribunal Constitucional Con fecha 9 de julio de 2013, LAN Perú S.A. interpone demanda de amparo contra el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI), solicitando la inaplicación de la norma contenida contenido en el numeral 66.7 del artículo 66 del Código de Protección y Defensa del Consumidor, Ley 29571

Tabla 5 Resumen del alegato y sentencia del Tribunal Constitucional Elaboración propia Revisando la sentencia coligamos que la empresa recurrente sin oponerse a transferir o endosar los boletos o postergar la fecha de los mismos, lo hace pero a su modo; de tal manera que el consumidor o usuario para ejercer dicha potestad, debe pagar un precio mayor por el servicio o producto, ofreciendo igualmente una serie de tarifas con benefcios diferenciados al componente o servicio principal. Es preciso indicar que la potestad que emana la ley como prerrogativa o derecho -tal como se indicó líneas arriba-es inherente al servicio principal de viajar un tramo o múltiples tramos a la que la ley permite la transferencia o endoso del boleto o billete, que se debe cumplir con plenitud, lo cual no debe ser alterado en lo mínimo de lo que establece la ley, lo contrario es violatorio al sentido de la ley o darle una interpretación restrictiva; tal como se puede inferir de la práctica que esta empresas han realizado; siendo más, la imposición estatal a cumplir la ley tal como ordenar el endoso, es alegado por esta empresa como interferencia del Estado a la libertad de Síntesis de la Alegación sustantiva Sentencia LAN Perú SA alega: Que la norma en cuestión es una de carácter auto-aplicativo que obliga al transportista aéreo nacional: 1.-Realizar la transferencia o endoso de boletos y a la postergación de fecha de los mismos (primera oración) 2.-Prohíbe pactar que, en los servicios de ida y vuelta o tramos sucesivos, se cancele el tramo de retorno o tramos posteriores si el pasajero no vuela el tramo inicial o tramos anteriores Que vulnera el derecho de la libertad de contratar teniendo en cuenta que el usuario ha sido debidamente informado sobre las condiciones particulares del servicio que se le ofrece y lo hubiera aceptado de manera expresa. Al amparo que le resulta beneficioso para sus intereses o porque le permite acceder a precios promocionales. (segunda oración). Sentencia No. 274/2021 Se declaró infundada la demanda la primera oración del numeral 66.7 del artículo 66 y declara improcedente la porción final del mismo artículo y numeral pertinente. En relación a la primera oración Concordante con la sentencia de la inconstitucionalidad del D.U. No. 061-2010 interpretar que el endoso, transferencia o postergación del servicio de transporte vulnera el derecho a la l iber tad de contratación constituye una interpretación inconstitucional restrictiva En relación a la segunda oración La sentencia 00013-2019-PI/TC, declaro infundada la demanda de inconstitucionalidad en consecuencia constitucional dicha norma. Si bien la norma impugnada limita la libre contratación esta limitación tiene el amparo en el artículo 65 de la constitución.

contratación; interpretación ilusa, pues no es aplicable a un elemento principal si no accesorio; considerándose componente accesorio el llevar o no maletas, recibir o no algún alimento. En consecuencia resulta que el servicio de transporte de personas o la prestación del viaje (viajar) donde se inserta el endoso del boleto o billete de viaje no puede estar sujeto a un benefcio diferenciado. Al hacerlo la libertad de empresa se tornaría abusiva en el contexto del mercado equitativo, y de ahí que, la intervención del Estado conforme el artículo 65 colinda con la validez legal. Concluyendo que, no es aplicable variar o jugar con los precios del componente principal para ser viable el endoso, pues la ley ha señalado como potestad plena del usuario y una obligación de la empresa a cumplir sin restricciones o variaciones. Litigio AVIANCA vs INDECOPI - Sentencia de Casación de la Corte Suprema El Recurso de Casación planteada por INDECOPI contra el AVIANCA tuvo como fecha el 05 de agosto de 2020. El procedimiento administrativo se inició cuando mediante Resolución N°162-2018/SPC-INDECOPI del 24 de enero de 2018, la Sala Especializada en Protección al Consumidor del INDECOPI (segunda instancia administrativa) confrmó la Resolución de la Comisión de defensa al consumidor (Primera instancia administrativa). Atinente a ello encontró responsable a AVIANCA por infringir el artículo 3 del CDPC, al (1) brindar a los usuarios información que inducía a error sobre la posibilidad de realizar endosos; y (2) infringir el numeral 66.7 del artículo 66 de la misma norma, al interpretar y aplicar que no existe obligación por parte de las aerolíneas de realizar endosos de boletos aéreos round trip (ida y vuelta) parcialmente usados. La sentencia del juzgado de primera instancia declara infundada la demanda, determinando que de acuerdo a los artículos 3 y numeral 66.7 del artículo 66 del CDPC, el uso de cualquier modalidad de transporte de pasajeros dentro del país, tienen derecho a endosar o transferir sus pasajes adquiridos a otra persona plenamente identifcada, en las mismas condiciones pactadas y sin ninguna otra condición más que la señalada por la ley. Siendo el caso, AVIANCA para hacer uso del endoso o transferencia dispone una condición que constituye mayor exigencia de lo que dispone el numeral 66.7, tal que, por

tratarse de una oferta contractual unitaria no se puede ejercer el derecho al endoso o postergación de pasajes round trip que hubieran sido utilizado en un tramo, exigencia que no se contempla en la ley. Si bien la oferta contractual es unitaria, la puesta en práctica de dichos servicios supone dos prestaciones independientes de manera que una no depende de la otra para su realización práctica y real. Que, correspondía a la aerolínea demandante brindar información necesaria, además que no induzca a error respecto al endoso que tienen derecho los consumidores, y las particularidades del mismo, situación que AVIANCA no lo ha realizado convenientemente. Apelada por AVIANCA. La sentencia de la segunda instancia (sala comercial) resuelve a favor de AVIANCA, argumentando lo siguiente: No hay argumento sostenible para que la autoridad administrativa pueda desdoblar la prestación de servicios en dos o más tramos independientes pues debe entenderse que es una prestación de servicios asumidos como una unidad. El derecho que posee el consumidor o usuario no implica de modo alguno que el titular modifque las condiciones de vuelo como resulta ser en la práctica al endosar o transferir el boleto o billete aéreo. Además no es dable que el consumidor utilice y se atribuya en forma unilateral la postergación en la fecha que crea conveniente.

Tabla 6 Resumen del alegato y sentencia de Casación de la Corte Suprema Elaboración propia Al respecto, la información basada en la publicidad y el contrato de adhesión ambas característica de este servicio, coinciden muchas veces según Goldenberg con la llamada “abusividad por falta de transparencia”, de tal forma que el clausulado predispuesto no es claro y no llega a la comprensión del consumidor adherente, disminuyendo su opción de optar por una Síntesis de la Alegación sustantiva Resumen de la sentencia Correspondió a INDECOPI plantear la casación a una de la Sala de Derecho Constitucional y social peramente, sobre lo siguiente: La Sala Comercial no ha sabido interpretar: Que el artículo 2 del CDPC o ley 29571 establece que el proveedor tiene la obligación de ofrecer información relevante para la toma de una adecuada decisión de consumo lo que debe ser veraz, suficiente, fácil comprensión y accesible en este caso sobre endoso o trasferencia el boleto o boleto aéreo. Que no se puede considerar que la modificatoria de la ley 30046 del numeral 66.7 del artículo 66, no incluya el endoso y postergación de los vuelos en la modalidad raud trip, lo contrario significaría una situación de desprotección al perder el vuelo y no poder utilizarlo La Sala desconoce que en los casos donde el objeto del contrato de transporte esté constituido por más de una prestación independiente, la postergación o endoso se dará válidamente si tal derecho es ejercido veinticuatro horas antes del inicio de la ejecución de cualquiera de ellas, no pudiendo establecerse limitaciones que la misma ley no establece. Al ser dos prestaciones independientes no es una oferta contractual unitaria como pretende establecerse a la luz interpretativa dela Sala Superior. SENTENCIA CASACIÓN N.° 11105-2020 LIMA 08-03-22 El argumento que no se puede desdoblar la prestación del servicio de vuelos round trip e n do s o má s t r amo s po r qu e e l l o desnaturalizaría la modalidad de dichos pasajes aéreos ofertado en forma unitaria, no resulta de acorde con el derecho. Pues ello impide el ejercicio a la potestad o derecho de endose, transferencia o postergación del boleto parcialmente usado conforme lo dispone la ley. A lo que se debe de agregar que el Tribunal Superior no tuvo en consideración el principio pro consumidor contenido en el numeral 2 del artículo V del Título Preliminar del Código del Consumidor, por el cual el Estado ejerce una acción tuitiva a favor de los consumidores y establece que cuando exista duda en los alcances de los contratos celebrados debe interpretarse en sentido más favorable al consumidor.

decisión coherente o racional de lo querido por este y en relación al servicio que contrata (2022). Ahora, en relación a la oferta unitaria del producto round trip o de tramos múltiples denominados también de ida y vuelta, la Sala Superior expresa que si bien es una oferta unitaria, esta oferta contiene dos prestaciones independientes, a saber la prestación del viaje o transporte de personas de ida (un tramo) y la prestación del viajes o transporte de personas de vuelta o regreso, otro tramo. Es decir, ambos tramos tienen un inicio y fnal o vida propia de realización, sin necesidad funcional o infraestructural que una dependa de la otra para su efectiva realización. Siendo más, la oferta unitaria es solo un paquete comercial que une dos tramos, dos prestaciones o servicios de transporte de personas; en términos comunes un viaje de ida o de vuelta, a buen entender: junta o une dos servicios o bienes para atraer clientes a manera de publicidad o promoción, pero ello no le cambia a cada tramo su naturaleza independiente o autónoma, ya que cada tramo tiene su propia realización un inicio de partida y otro de vuelta. Por tanto si un tramo o el primer tramo no se consume o usa, no quiere decir que el segundo tramo o de vuelta o regreso, no pueda ser usada, lo contrario o sea no permitir o anular esta potestad daría lugar que haya un doble benefcio para el proveedor o empresa de transporte aéreo, ya que al venderlo a otros, además de ser un ejercicio abusivo del derecho ceñido a un contrato leonino, es lesivo al interés del consumidor, afectando la igualdad y equidad que debe existir entre los agentes en un mercado equitativo y leal. De otro lado el Tribunal se ha referido que, la Corte Superior ha obviado, que el CDPC en su artículo numeral 2 prescribe: el principio pro consumidor, a la postre, norma que suma la función tuitiva y de defensa del Estado a favor de los consumidores, al establecer en forma tajante que, en caso de existir una duda insalvable en cualquier norma, sea jurídica o contractual (concretamente referido sobre los alcances de las cláusulas que integran el contrato de adhesión y los celebrados en base a las clausulas generales de contratación), estas se debe interpretar con el sentido más favorable al consumidor habiendo un vacío, duda u oscuridad en el extremo señalado.

Conclusiones A pesar de sus aparentes contradicciones el Estado contrae dos características, a la vez es condición del derecho (para que se cumpla la ley) y un sujeto condicionado por el Derecho (El estado no es absoluto se ciñe al derecho) (Kelsen, 1982, p 188), de tal manera que cuando el numeral 66.7 del artículo 66 del Código del Consumidor, modificado por la Ley N° 30046, reconoce el derecho de los consumidores de endosar o transferir su boleto o billete aéreo cumpliendo con la única condición que la solicitud al proveedor del servicio sea con una anticipación de veinticuatro horas a la prestación del mismo. Asimismo al establecer que los consumidores o usuarios de tramos múltiples que no haya usado el primer tramo (ida) no se le puede negar el uso segundo tramo (boleto de vuelta), obligándolos a cumplir a las empresas que incumplen estas obligaciones, está sellando su primera característica. Igualmente cuando el Estado está limitado a intervenir en el mercado más allá de lo que le permite la constitución, la ley y el principio de subsidiaridad, igualmente enarbola la asunción de la segunda característica. Aspectos que se reafrman en los casos concretos resueltos con LAN y AVIANCA. -De acuerdo a lo anterior los grupos empresariales o empresas muestran una actitud exagerada de buscar todas las ventajas permisibles en pos de la rentabilidad, lo que es loable mientras no atente con otras agentes del mercado ya que la libertad de empresa si bien le otorga la libertad de organizar e igualmente dirigir, direccionado los precios, gestión y modelo comercial etc., esto no debe ser lesivo al consumidor o usuario y por ende el mercado, lo contrario es un desafío a la legalidad del marco constitucional y legal. Resumiendo se concluye de conformidad con los casos estudiados, que los consumidores o usuarios encuentran en INDECOPI el asidero estatal que hace permisible su tutela y defensa cuando corresponde y al mismo tiempo suma la garantía del buen funcionamiento del mercado con las limitaciones de la constitución y los principios contenidos en el orden económico, ordenando los desequilibrios o fallas del mercado y armonizando la equidad entre el proveedor y el consumidor en el mercado.

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